Pena e giustizia nel concetto hartiano di diritto

In questo libro l’autrice esamina l’opera di Hart collegata agli studi di analytical jurisprudence e al giuspositivismo inglese, che vede in Hobbes il suo precursore e i principali esponenti in Bentham e in Austin. Hart si immette nella tradizione culturale inglese, accogliendo sia la teoria giuridica analitica, sia la concezione etica utilitaristica, condividendo con Bentham l’esigenza di una riforma legislativa e l’analisi linguistica dei concetti giuridici. Ma, rispetto alla tradizione benthamiana e austiniana, e alla concezione del diritto come comando, la jurisprudence di Hart si distingue per i “debiti contratti” con Kelsen e la sua teoria del diritto normativistica “par excellence”. Nel Postscript, formulato in risposta alle critiche di Dworkin, Hart esprime infatti la tesi dell’avalutatività della conoscenza giuridica, proponendo un concetto del diritto nettamente distinto dalla morale. L’analitycal jurisprudence hartiana esamina il diritto in relazione alla vita della società e delle sue regole, con i problemi dell’applicazione delle norme (aventi “a open texture”) e dell’interpretazione (in taglio sia formalistico che scettico), fondando l’efficacia del sistema giuridico sul cosiddetto “punto di vista interno”, che esprime la volontà di un gruppo sociale di accogliere il modello di comportamento previsto dalle norme come criterio di condotta, mentre dal “punto di vista esterno” si può osservare solo l’attività di rule following che si svolge al suo interno. Hart sostituisce, all’imperativismo austiniano, la teoria del diritto come unione di norme primarie e norme secondarie, superando i difetti di una struttura sociale composta solo da norme primarie: l’incertezza, la staticità e l’ineffi¬cienza della pressione sociale contro le trasgressioni, dovuta alla mancanza di organi ufficiali che puniscono applicando sanzioni. Integrando le norme primarie, che impongono obblighi, con le norme secondarie, che conferiscono poteri, si effettua il passaggio dal mondo pre¬giuridico a quello giuridico.